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Nell’ambito dei contratti di consumo, la disciplina sulle clausole vessatorie è integrata dalle previsioni degli articoli 33 e seguenti e, in coerenza con la particolare protezione che il codice accorda al consumatore, limita marcatamente la possibilità per professionista di disporre clausole di questo tipo.

Anzitutto, a differenza della disciplina del codice civile, nell’ambito del rapporto di consumo vale una definizione aperta di clausola vessatoria, nella quale sono rientra ogni clausola contrattuale che, malgrado la buona fede, determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

La valutazione della vessatorietà della clausola compromissoria deve avvenire in concreto: quantunque il professionista abbia predisposto la clausola in buona fede[1], essa comunque deve ritenersi vessatoria qualora il suo effetto, nell’ambito del rapporto contrattuale, sia quello di determinare a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nel senso di porre il consumatore in una situazione giuridica meno favorevole rispetto a quella prevista dal vigente diritto nazionale[2].

La valutazione del carattere abusivo di una clausola contrattuale deve essere effettuata con riferimento al momento della conclusione del contratto di cui trattasi, tenendo conto dell’insieme delle circostanze di cui il professionista poteva essere a conoscenza in tale momento e che erano idonee a incidere sull’ulteriore esecuzione del contratto in questione[3].

Accanto a questa nozione aperta, il codice del consumo prevede poi due elenchi di clausole contrattuali: un elenco di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (il cui onere incombe sul professionista) ed un elenco di clausole che si considerano iuris et e iure vessatorie e che sono pertanto vietate.

Inoltre, un’altra importante differenza è legata agli effetti che conseguono all’accertamento della vessatorietà della clausola. Infatti, le clausole vessatorie contrarie all’art. 1341 c.c. sono considerate nulle e inefficaci: esse pertanto sono espunte dal regolamento contrattuale e si considerano come non apposte.

Per converso, le clausole vessatorie dichiarate tali in base al codice del consumo sono afflitte da un vizio particolare, definito nullità relativa (o di protezione). Per l’effetto, l’inefficacia della clausola opera unicamente nei confronti del consumatore, mentre continuerà a trovare applicazione nei confronti del professionista qualora dalla medesima conseguano oneri particolari[4].

La nullità può essere invocata solo dal consumatore o rilevata d’ufficio dal giudice nei soli confronti del professionista, essendo preclusa a quest’ultimo la possibilità di invocare la nullità della clausola.

1. Le clausole presunte vessatorie

Ai sensi dell’art. 33, co. 2 del codice del consumo, si presumono vessatorie le 2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di:

1. escludere o limitare la possibilità del consumatore di sollevare eccezioni di compensazione o di inadempimento nei confronti del professionista;
2. prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l'esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà;
3. prevedere una caparra o una penale per il recesso a carico del solo consumatore;
4. imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, una penale (o equivalente) di importo manifestamente eccessivo;
5. riconoscere al solo professionista la facoltà di recedere unilateralmente dal contratto senza penali e trattenendo il corrispettivo;
6. stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione;
7. consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso;
8. stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione;
9. consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;
10. riservare al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d'interpretare una clausola qualsiasi del contratto;
11. consentire al professionista di sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest'ultimo;
12. sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all'adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;
13. stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore;
14. imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un'unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
15. rendere eccessivamente difficile per il consumatore l'esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

2. Clausole vessatorie ex lege

Ai sensi dell’art. 36 del codice del consumo sono nulle – anche se concordate tra professionista e consumatore in seguito a trattativa individuale – le clausole che hanno per oggetto o effetto quello di:

1. escludere o limitare la responsabilità del professionista o i diritti e le azioni del consumatore in caso di inadempimento del professionista o fatto illecito (es. in caso di morte o danno grave alla persona del consumatore o in caso di inadempimento totale o parziale del professionista)
2. prevedere l'estensione dell'adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto;
3. prevedono l’applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal codice del consumo, laddove il contratto presenti un collegamento piu' stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea.

3. Clausole vessatorie nei contratti di consumo transfrontalieri

In materia di legge applicabile e giurisdizione nei contratti di consumo, trovano inoltre applicazione le disposizioni speciali stabilite dagli articoli 3 e 6 del regolamento CE n. 593/2008 e dagli articoli 17-19 del regolamento UE n. 1215/2012.

In particolare, il regolamento n. 593/2008 (Roma I) stabilisce norme di conflitto volte a determinare la legge applicabile ai contratti. Qualora il contratto presenti elementi di collegamento con più ordinamenti (ad esempio perché le parti risiedono in Stati diversi oppure perché la prestazione dedotta in contratto deve essere eseguita in uno Stato diverso da quello nel quale le parti risiedono), può infatti sorgere la questione di quale legge debba essere applicata al rapporto contrattuale.

Inoltre, anche se le parti risiedono nel medesimo Stato e la prestazione deve essere eseguita nello stesso Paese, è possibile che le parti decidano di assoggettare il loro contratto alla legge di uno Stato diverso, ad esempio perché le disposizioni della legge straniera rispecchiano maggiormente l’assetto degli interessi delle parti oppure perché la legge dello Stato nel quale risiedono non conosce il contratto che esse intendono concludere.

Nell’ambito dei contratti di consumo, specie quelli conclusi a distanza, il professionista potrebbe essere tentato di porre nelle condizioni generali di contratto una clausola che assoggetti tutti i contratti conclusi con i consumatori ad una stessa legge (la propria o quella di un Paese terzo che gli pare più vantaggiosa).

La previsione di una clausola di scelta di legge è vantaggiosa per il professionista per due diverse ragioni: (i) perché assicura che tutti i contratti conclusi siano regolati dalla stessa legge, evitando che si creino incertezze in ordine ai diritti delle parti dovuti alla diversità della legge applicabile; (ii) perché, tramite la scelta di una legge “di comodo” potrebbe sottrarsi all’applicazione delle norme più favorevoli al consumatore (ad esempio in materia di garanzia o di diritto di recesso).

Il consumatore si trova svantaggiato in queste circostanze, perché sarebbe tenuto a rispettare un contratto regolato dalla legge di un Paese che non conosce e che potrebbe privarlo di alcune delle tutele previste dalla propria legge nazionale.

Al fine di assicurare il massimo livello di tutela del consumatore l’art. 6 del regolamento n. 593/2008 stabilisce regole sulla legge applicabile ai contratti di consumo molto favorevoli al consumatore, limitando la validità delle clausole contrattuali sulla scelta di legge.

Tale disposizione si applica a tutti i contratti tra un professionista ed un consumatore che risiedono in Stati membri diversi, a condizione che:

• il contratto sia un contratto di servizi ed questi ultimi debbano essere prestati interamente in uno Stato diverso da quello nel quale il consumatore risiede;
• il professionista presti la propria attività nel Paese nel quale il consumatore risiede (ad esempio presti servizi anche nel suo Stato oppure spedisca la merce anche in quel Paese);
• il professionista rivolga la propria attività – con qualsiasi mezzo – anche nello stato di residenza abituale del consumatore. Per “direzione dell’attività” nello Stato membro del consumatore si intende lo svolgimento di qualsiasi attività di sollecitazione e/o promozione del professionista (anche, ad esempio, la pubblicazione di un sito web con il dominio nazionale del consumatore o localizzato anche nella sua lingua).

Le piattaforme di e-commerce ed i siti internet si considerano come forme di direzione dell’attività del professionista verso lo Stato membro di residenza del consumatore qualora, dal complesso delle circostanze, emerga che tramite di essi il professionista ha inteso sollecitare la conclusione di contratti anche nello Stato di residenza del consumatore.

In linea generale, ai contratti di consumo internazionale si applica la legge dello Stato di residenza abituale del consumatore. Tuttavia, è possibile che il professionista cerchi di concludere con il consumatore un accordo per l’applicazione al contratto della propria legge nazionale. In questo caso, tale scelta non vale a privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile.

Qualora dal complesso delle circostanze emerga che il professionista non intendeva verosimilmente rivolgersi ai consumatori residenti in altri Paesi (es. perché il sito è solo nella sua lingua nazionale, perché non è prevista la spedizione verso lo Stato del consumatore, perché ci sono forme di geoblocking etc.), la disposizione dell’art. 6 non trova applicazione e la legge applicabile al contratto sarà determinata sulla base delle regole generali (e, in mancanza di scelta, il contratto in genere sarà regolato dalla legge dello Stato di residenza del professionista).

Inoltre l’applicazione dell’art. 6 l. n. 593/2008 è esclusa per i contratti di trasporto diversi dai contratti riguardanti un viaggio «tutto compreso», ai contratti aventi per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile diversi dai contratti riguardanti un diritto di godimento a tempo parziale, i contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari.

Oltre al profilo della legge applicabile, viene in rilievo l’aspetto della competenza giurisdizionale internazionale, ovvero della determinazione dello Stato dotato della competenza giurisdizionale per decidere su una controversia avente elementi di collegamento con Stati diversi.

La materia è regolata a livello europeo dal reg. 1215/2012, che individua i casi nei quali i giudici degli Stati membri sono competenti. In relazione ai contratti di consumo, l’art. 17 stabilisce norme specifiche che valgono in tutte le ipotesi in cui il contratto sia stato concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgono nello Stato membro in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o verso una pluralità di Stati che comprende tale Stato membro, purché il contratto rientri nell’ambito di dette attività.

In tali controversie valgono delle regole di particolare vantaggio per il consumatore:

• il professionista può agire contro il consumatore soltanto davanti ai giudici dello Stato nel quale il consumatore risiede;
• il consumatore può agire, a sua scelta, dinanzi alle autorità giurisdizionali dello Stato nel quale risiede o davanti ai giudici dello Stato di residenza del professionista.

La disposizione sulla competenza giurisdizionale è particolarmente importante perché consente in generale al consumatore di agire nei confronti del professionista davanti al proprio giudice nazionale. In questo modo, non è tenuto a sostenere i costi (talora estremamente importanti) di un contenzioso internazionale e non è obbligato a conoscere le disposizioni speciali del diritto processuale straniero, che potrebbero ostacolare il diritto all’accesso alla giustizia.

4. Accertamento della vessatorietà delle clausole. Nullità di protezione.

Nei rapporti tra professionista e consumatore, il giudice è chiamato a valutare se una clausola inserita nel contratto tra professionista e consumatore abbia o meno carattere vessatorio.

In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.

Fatta eccezione per le clausole che si considerano ex lege vessatorie, rispetto alle altre clausole il giudice dovrà valutare la vessatorietà di una clausola sulla base della natura dell’oggetto del contratto ed avendo riguardo alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione, sulla base di una interpretazione complessiva delle clausole del contratto e degli effetti giuridici che ne derivano.

Non si considerano vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge o che siano il frutto di una trattativa individuale, a condizione che la trattativa sia stata seria ed effettiva ed abbia riguardato l’intero contratto o, quantomeno, la parte del contratto nella quale è inclusa la clausola vessatoria[5].

Dall’accertamento della vessatorietà della clausola deriva la sua nullità.

Si tratta di una nullità cd. di protezione che può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice ma che opera soltanto a vantaggio del consumatore.

5. Tutela collettiva e amministrativa contro le clausole vessatorie.

Oltre ad un’azione individuale volta a far accertare la vessatorietà delle clausole inserite nel contratto con il professionista, il consumatore dispone inoltre di forme di tutela collettiva ed amministrativa contro le clausole vessatorie.

L’art. 37 del codice del consumo prevede infatti che le associazioni che rappresentano i consumatori possono agire contro un professionista e/o contro una associazione di professionisti che utilizzino clausole o condizioni generali vessatorie per ottenere – con un provvedimento d’urgenza – la pronuncia da parte del giudice di un provvedimento che proibisca al professionista di continuare ad includere tali clausole vessatorie nei propri contratti.

Ai sensi dell’art. 37-bis, inoltre, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, d’ufficio o su segnalazione degli interessati, può avviare un procedimento volto ad accertare la vessatorietà delle clausole. Nel caso di accertamento dell’abusività delle previsioni contrattuali l’AGCM vieta al professionista di proseguire nell’utilizzo di tali clausole. In caso di inottemperanza, è prevista una sanzione da 5.000 a 50.000 euro. Le clausole vessatorie possono inoltre costituire una pratica commerciale scorretta che può portare all’avvio di un procedimento diverso.

Le imprese hanno la facoltà di interpellare l’AGCM per chiedere un parere preventivo in ordine alla vessatorietà delle proprie clausole contrattuali. Tale parere, se favorevole, preclude l’accertamento della vessatorietà delle clausole da parte dell’Autorità, salva in ogni caso la responsabilità del professionista nei confronti del consumatore.

[1] La Corte di Giustizia nella sentenza 14 marzo 2013, causa C-415/11, Aziz, sembra propendere per una interpretazione del criterio della buona fede in senso oggettivo, che prescinde dunque dall’elemento psicologico del professionista: “per accertare se lo squilibrio sia creato «malgrado il requisito della buona fede», occorre verificare se il professionista, qualora avesse trattato in modo leale ed equo con il consumatore, avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che quest’ultimo aderisse alla clausola in oggetto in seguito a negoziato individuale”.

[2] CGUE, sentenza 9 luglio 2015, causa C‑348/14, Bucura.

[3] CGUE, sentenza 20 settembre 2017, causa C‑186/16, Ruxandra Paula Andriciuc e a. c. Banca Românească SA.

[4] Cfr. CGUE, sentenza 21 settembre 2016, cause riunite C‑154/15, C‑307/15 e C‑308/15, Gutiérrez Naranjona: “La clausola contrattuale dichiarata abusiva deve essere considerata, in linea di principio, come se non fosse mai esistita, cosicché non può sortire effetti nei confronti del consumatore. Pertanto, l’accertamento giudiziale del carattere abusivo di una clausola del genere, in linea di massima, deve produrre la conseguenza di ripristinare, per il consumatore, la situazione di diritto e di fatto in cui egli si sarebbe trovato in mancanza di tale clausola”.

[5] Cass. civ., sez. III, 20 agosto 2010, n. 18785.